第十四章保證合同

本章導言

本章是關于保證合同的規定,共計22條。規定了保證的概念、保證人、保證方式、保證責任等內容。

債的擔保是確保債權實現的重要手段,我國1995年《擔保法》規定了五種擔保方式,即保證、抵押、質押、留置和定金,它們屬于法律規定的典型擔保。保證為人的擔保,抵押、質押、留置為物的擔保,定金為金錢的擔保。體例上,物的擔保歸人物權編,為擔保物權,與用益物權并列。定金為金錢的擔保,法國、日本等民法規定于買賣中,而準用于其他有償契約,德國、瑞士等民法規定于債之通則。我國民法因未設債法總則,而以合同通則代行債法總則的功能,有關定金亦規定于合同通則之違約責任部分。關于保證,與德國、瑞士等民法相仿,作為典型合同之-種規定 于合同分則之中。與1999年合同法分則規定的合同類型相比,保證合同為新類型合同。我國民法典頒布后,原于《擔保法》規定之五種典型擔保方式各有歸屬,《擔保法》之使命亦已完成。

第一節一般規定

第六百八十一條保證合同是 為保障債權的實現,保證人和債權人約定,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時,保證人履行債務或者承擔責任的合同。

釋義

本條是關于保證合同的定義性規定。

所謂保合同,是指為保陬債權的“實現,保證人和債權人約定,當債務人

小限行列期體務成有發生“小人約定的情形時,保證人履行債務或者承相責

化的合同。由定義可以看出,第,保證之之目的是保障債權的實現,保證人的

聲與體務人的財心,想作 為做權消慢的責任財產”,無疑會增大債權實現的可能性,第二。保證介同的去體是做權人和保證人,因此有關保證合同的成立和生效上關于主體及主體的行為能力!意思表示等均以債權人、保證人訂立保證合同時為與察。

法律關系。第三至于保證人與債務人之之間,可能成立委托關系或其他的法律

關系,如無因管理等。

保證合同具有如下的法律特征:

1.保證屬于人的擔保。保證是憑借保證人的信用而成立之擔保合同,為.

人的擔保。

2.保證合同的標的,保證擔保的客體為主債務人之主債務。在此基礎上,

保證合同之成立需主債務合法有效存在為前提。如并無債務,或者債務為非

法債務、無效債務,自不得成立保證合同。

3.保證合同是保證人在債務人不履彳到期債務或者發生當事人約定的情

形時,承擔保證責任而成立的合同。

4.無償性。保證人保證債權人債權之實現而承擔的保證義務,債權人不

負擔對價之給付義務。至于保證人受債務人委托而為保證,可能向債務人收

取費用,因為債務人不是保證合同的當事人,因此,其支付給保證人的費用并

不是保證合同中債權人所要支付的代價。

5.單務性。保證人負保證義務,但債權人不承擔對待給付義務。

6.從屬性。所謂從屬性,是指保證合同在成立上、效力上、花圍上、轉移上消滅上等方面從屬于主債權債務合同,足主債權債務合同的從合同。7,要式性。民法典雖然制除了原(相保法》能13條關于保證合同采書面形式的規定但是,從本章第85條關于保證成立的種形式看,法律曾有書

而形式要求。因此,保證合同具有有要式性。

第六百八十二條保證正合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的,你呆證合同無效,但是法律另有規定的除外。

本條是關于保證合同從屬性的規定。

保證合同具有從屬性,從屬于主債權債務合同。從表述上看,雖然本條講的保證擔保的主債權債務是依合同發生的,但保證所擔保的主債務不限于介同之債,因此,本條在解釋上應當擴大,即保證合同不僅是主債權債務合同的從合同,還是其他法定之債的從合同。但因合同之債的普遍性.典型性,也為行文的方便,因此,多以合同表述之。

從屬性原則是保證合同的典型特征,保證合同的從屬性表現在以下方面:1.成立上的從屬性。保證合同以主債權債務合同的成立為前提,主合同不成立,保證合同也不成立。雖然對于將來發生的債務或者附條件的債務,在保證合同成立時還未具體發生,但其發生已經具備客觀的基礎,將來是有可能,發生的,所以并不妨礙保證的成立。更何況,法律上還專門設有最高額保證,以為將來發生之債務提供擔保。

2.效力上的從屬性。是指保證合同在效力上從屬于主合同,主合同無效、被撤銷,則保證合同也無效。關于保證,在實踐中有從屬保證與獨立保證之分,后者為保證從屬性之例外。我國司法實踐中,只認可銀行或者非銀行金融.機構可以開立獨立保函。但從本條但書部分的規定看來,獨立保證只能法律規定,當事人不得自由約定,即不允許當事人以約定排除保證的從屬性。

3.范圍上的從屬性。保證人保證責任的范圍取決于主合同債務,并從屬于主債務的范圍。保證人保證責任的范圍不應超過或者重于主債務人承擔的主債務范圍。

4.轉移上的從屬性。保證期間,主債權轉移的,保證隨之轉移,保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任?紤]到保證具有人身信任性,因此,如果保證人在保證成立時明確只對特定的債權人提供擔保,或者約定債權不得轉讓的,未經保證人的同意,則保證人不再承擔保證責任。債務轉移的,須得保證人書面同意,否則,保證人不再承擔保證責任。

5.消滅上的從屬性。主債務消滅的,保證債務亦消滅。效的處理。保證合同無效可能是因為主合同無效而無效,也可因為自身存在.無效的原因而無效。

首先,因為主合同無效而無效的,應當根據債務人、保證人、債權人的過錯各自承擔相應的責任。第一,如果對主合同的無效,保證人沒有過錯的,則保證人不承擔責任;第二,如果保證人對主合同的無效有過錯的,如保證人明知主合同無效仍為擔保,或者與債權人或與債務人惡意串通致主合同無效的,此時應當根據其過錯確定各自應當承擔的責任。

其次,主合同有效,但保證合同無效的,如果債權人沒有過錯的,則保證人與主債務人對債權人的損失,承擔連帶賠償責任;保證人、債權人都有過錯的,按照過錯大小各自承擔相應的責任。

第六百八十三條機關法人不得為保證人, 但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。

釋義

本條是關于保證人資格的規定。

法,人或非法人組織擔任保證人時,要受到其目的事業范圍的限制。因此.第一,機關法人不得為保證人。因為機關法人是代表國家行使公共權力的組織,充當保證人顯然不符合其存在的目的。但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外,對外國政府貸款、國際經濟組織貸款,可以由政府或政府指定的部門擔任保證人。第二,以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人。我國民法上法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。其中非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等,通常是以公益為目的,不能充任保證人。非法人組織中有營利目的的,如個人獨資企業、合伙企業等,也有非營利的,如業主委員會等,這其中,以公益為目的的非法人組織自然不能為保證人。

從本條的規定看,本條在性質上屬于強制性條款,并且是效力性強制性條款,因此,保證人如果有本條規定的情形,則訂立的保證合同無效。

釋義

本條是關于保證:合同內容的提示性規定。

保證合同一般采用書面形式,通常保證合同應當包括下列主要條款:I.被保證的主債權的種類、數額。

被擔保的主債權的種類和數額關系保證責任的范圍,因此,在保證合同中應當明確約定,如果沒有約定或者約定不明,--般認為,應對全部債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用等均予擔保。

2.債務人履行債務的期限。約定債務人履行債務的期限,一方面,一般說來,主債務履行期限屆滿后,債務人仍然不履行債務的,保證人開始承擔保證責任;另一方面,也是確定保證期間起算的時間點。

3.保證的方式,是指--般保證還是連帶保證。

4.保證的范圍,是指保證所擔保主債權的范圍,這是保證合同的主要條款,保證合同應當明確加以約定。如果沒有約定的,通常視為對債務人的全部債務提供擔保。

5.保證的期間,是指保證人承擔保證責任的期限,債權人在該期間內未向保證人主張承擔保證責任的,保證責任消滅。

保證合同除上列的一些條款之外,還可以約定其他的一些條款,如爭議解決條款等。上列的條款只是法律所作的提示性規定,即使當事人未就其中的一些條款作約定,甚至僅僅在主合同上以保證人身份簽字或加蓋印章,保證合同也可以成立,有關的主要內容均可以依照本章的規定加以補充。

第六百八十五條保證合同 可以是單獨訂立的書面合同,也可以是主債權債務合同中的保證條款。

第三人單方以書面形式向債權人作出保證,債權人接收且未提出異議的。保證合同成立。

釋義

本條是關于保證合同成立方式的規定。

保證合同的訂立方式包括3種方式:- - 是在主合同外訂立單獨的保證合同二是在主合同中訂立保證條款;三是第三人單方以書面形式向債權人作出保證。

第一種方式比較正式,在一些比較重要的交易中,一般都采用這種方式。債權人和保證人在合同書上簽字蓋章后,保證合同成立。

第二種方式比較簡明,直接由第三人以保證人的身份在主合同上簽字蓋音保證合同成立。有關主債權的種類、數額、履行期限等都由主合同約定好了只需要約定一些保證條款,如保證范圍、保證方式、保證期限等。有時,在主合同中沒有保證條款的約定,但是第三人明確以保證人的身份在主合同上章的,保證合同也成立,因為,有關保證的主要條款都可以依照本章的規定對當事人的意思加以補充。

第三種方式,是第三人單方以書面形式向債權人作出保證如單方出具的相保承諾、保函有約束力的安慰函等,性質上,這些函件屬于要約,債權人接受未提出異議,即債權人通過默示的方式為承諾,則保證合同成立。

第六百八十六條保證的方式包括 一般保證和連帶責任保證。

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照一般保證承擔保證責任。

釋義

本條是關于保證的方式的規定。在的方式。保證的方式主要有兩種,保證的方式是指保證人承擔保證資擔保證脫保法,是指當人在以證合國出的減處即一般保證與連帶責任保證。正人承擔保保證責任的安證:進帶責任保證,則是債務人不能履行債務時,由保證證人和債務人對債務',承擔連帶頗任的保證。這指當事人在保證合同中約定保證,
兩種保證方式,最主要的區別在于,一般保證中, 保證人享有先訴抗辯權,連帶責任保證中,保證人無先訴抗辯權。由此,兩者在保證期間的適用、訴訟時多期間的起算等方面均有不同。

本條第2款修改了1995年《擔保法》第19條的規定,依據該款,當事人來取連帶責任保證的,須特別約定。如果沒有約定或者約定不明確的,則按照般保證承擔保證責任。

第六百八十七條當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,有權拒絕向債權人承擔保證責任,但是有下列情形之一的除外:

(一)債務人下落不明,且無財產可供執行;

(二)人民法院已經受理債務人破產案件;

(三)債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力;

(四)保證人書面表示放棄本款規定的權利。

釋義

本條是關于一般保證中保證人先訴抗辯權的規定。

本條第1款是對一般保證的定義性規定,兩種保證方式中,如前所述,一-般保證與連帶責任保證最主要的區別在于保證人是否享有先訴抗辯權,因此,本條第2款對先訴抗辯權及其行使的條件做了規定。

所謂先訴抗辯權,也稱檢索抗辯權,或者順序利益抗辯,是指保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,享有拒絕向債權人承擔保證責任權利。

先訴抗辯權行使的條件:第一,須債權人向保證人為承擔保證責任的請求。第二,須在債權人已就主合同糾紛經過審判或者仲裁,并就債務人的財產為強制執行仍不能履行債務前。債權人對債務人的財產強制執行后,可能債務人無財產可供清償;或者債務人僅有部分財產可部分清償。



只有債權人證明已經為適當的強制執行而仍不能清償或者僅部分清償的,否則,保證人可以拒絕債權人的清償請求。

先訴抗辯權的行使方式。對先訴抗辯權保證人既可于訴訟中行使,也可在訴訟外行使。訴訟中行使的,僅得當事人主張時,方可援用,在當事人未為主張時,法官不得直接依職權援用先訴抗辯權而作出債權人敗訴的判決。在訴訟外行使的,保證人以意思表示為之即可。

先訴抗辯權行使的效果僅在于暫時阻止債權人請求權效力的發生,它并不是對債權人請求權的否認。因此,在債權人向保證人為請求時,法院不得徑行以保證人享有先訴抗辯權為由駁回債權人的請求,而可類用同時履行抗辯權,對原告(債權人)為限制性勝訴判決。

先訴抗辯權可因保證人放棄而消滅,也可因客觀上無法行使而消滅,還可因法律上與強制執行程序同效果之程序的開始而消滅。先訴抗辯權因下列原因而消滅:

1.債務人下落不明,且無財產可供執行。是指在法律上無法確定債務人的所在,或者即使能夠確定,但是無法取得聯系,除此之外還須無財產可供執行。

2.人民法院已經受理債務人破產案件。人民法院- -旦受理債務人破產案件,說明債務人已無清償能力。因此,破產程序開始后,債權人有權請求保證人承擔保證責任,保證人不得拒絕,即保證人的先訴抗辯權消滅。

3.債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力。雖然未強制執行或者強制執行才開始,但債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力的,債權人也可以請求保證人承擔保證責任,保證人不得拒絕。

4.保證人書面表示放棄本款規定的權利。先訴抗辯權也屬于民事權利,因此,保證人可以放棄。但是,保證人須以書面形式放棄方才產生放棄的效力。保證人放棄先訴抗辯權后,一般保證就轉變為連帶責任保證。

第六百八十八條當 事人在保證合同中約定保證人和債務人對債務承擔連帶責任的,為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時,債權人可以請求債務人履行債務,也可以請求保證抵押權的有關規定。

釋義

本條是關于最高額保證的規定。

所謂最高額保證,是指保證人與債權人約定以保證人在最高債權新限度內就一定期間連續發生的債權提供保if而i訂立的合同,如甲建筑公司向乙混凝土公司購買混凝土,約定供應日期為2019年3月1日到2019年10月31日.供應方式為按照甲公司的通知送貨到指定的L程所在地;結算方式為:供貨期結束后30日內,雙方進行結算,并在結算完畢后的10日內付清貨款。內公司為乙公司所供混凝土的貨款提供最高不超過3000萬元的相保。

最高額保證債權的確定。最高額保證中,由于債權在保i證成立時未確定,因此,債權的確定是最高額保證中關鍵性的要求。最高額保證所擔保的債權的確定,本章沒有規定,可以參照最高額抵押權的有關規定確定。

第二節保證責任

第六百九十一條保證的范圍包括主債權及其利息、違約全、損害賠償金和實現債權的費用。當事人另有約定的.按照其約定。

釋義

本條是關于保證范圍的規定。行債務和代為承相債務不履行的責任 小保證人的保證責任包括代為股你和慣務不履行的責任那需家時具體的保證范管是代為履行債務還是代為承

一般說來,保證擔保自范圍酒1肅山當事人化保證合同中約定;,但當事人約.

定的范圍。如果咖人們約定的,本條所規人在約定的保證范國內承相保證

定的保證范圍原則上:不應當超過不范圍,保證人在約定的保障范圍內承擔保證責任。

如果保證合同對保證范圍沒有約定,則保證的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠性公出化圍沒有約定,則保證的范圍包括主債權及其利息和實現債權的費用。

第六百九二條保證期間是確定保證人 承擔保證責任的.期間,不發生中止、中斷和延長。

債權人與保證人可以約定保證期間,但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的,視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的,保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。

債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的,保證期間自債權人請求債務人履行債務的寬限期屆滿之日起計算。

釋義

本條是關于保證期間的規定。

所謂保證期間,就是指保證人承擔保證責任的期間,它是保證人保證責任存續的期間。保證期間具有以下的特點:

1.保證期間是保證責任的存續期間,該期間也是債權人主張保證人承擔.保證責任的期間。保證期間屆滿前,債權人未向保證人主張保證責任的,則保證責任解除。

2.保證期間性質上為除斥期間,不發生中止、中斷、延長。這與保證債務的訴訟時效不同,兩者無論從期限的性質、期限經過后的效力、期間是否可變、期間的起算等方面都不同。

3.保證期間由當事人約定,無約定或者約定不明的,依法定,法定屬于補充性規定。而訴訟時效只能法定,具有強行法的性質。

保證期間首先由當事人在保證合同中約定。保證期間雖可由當事人約定,但是約定的期限是否有最長期限的限制,本條沒有規定。但似應比照3年普通訴訟時效期間,約定最長保證期間,即以主債務履行期限屆滿之日起不超過3年為宜。

當事人對于保證期間沒有約定或者約定不明確的,則保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月。當事人如果約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿,視為沒有約定。關于主債務的履行期限如果主合同沒有約定或者約定不明確的,則債權人應當催告債務人履行,在催告的通知中應當給對方合理的履行債務的寬限期,寬限期屆滿之日起開始計算保證期間。

第六百九十三條一般保證的債權人 未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人不再承擔保證責任。

連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的,保證人不再承擔保證責任。

釋義

本條是關于保證期限屆滿法律效果的規定。

保證期間屆滿的法律效果,是指在保證期間屆滿前債權人未向主債務人或者保證,人主張權利的,則發生保證人的保證責任消滅的法律后果。發生該法律效果的條件是:

第一,債權人未在保證期間為主張,也就是債權人未在約定或者法定的保證期間屆滿前主張。

第二,主張的對象。般保證中,債權人未向主債務人為主張;連帶責任保證中,債權人未向保證人為主張。

第三,主張的內容。一般保證中,為債權人請求債務人履行債務或者承擔不履行債務的責任;連帶責任保證中,為債權人請求保證人承擔保證責任。第四,債權人主張的方式。一般保證中,債權人須在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁。所謂提起訴訟或者申請仲裁,應作廣義上的理解,即凡是具有類似于訴訟或者仲裁的司法程序或者準司法程序都可以,如申請支付令破產申請、債權申報、強制執行申請等。所謂提起訴訟或者申請仲裁,是指只要可以在程序上啟動該程序即為已足,如將訴狀、申請書等法律文件提交給法院或者約定的仲裁機構,至于法院或者仲裁機構是否受理,在所不問,除非債權人對于法院或者仲裁機構的不受理具有故意或者重大過失。

連帶責任保證中,債權人須在保證期間屆滿前對保證人主張承擔保證責任,否則,保證人的保證責任消滅。債權人對保證人主張的方式,不必如一般保證中提起訴訟或申請仲裁,只需要向保證人發出請求其承擔保證責任的通知即可。

不符合上列條件的,則保證人的保證責任因保證期間屆滿而絕對消滅。

第六百九十四條一 般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。

連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的,從債權人請求保證人承擔保證責任之日起,開始計算保證債務的訴訟時效。

釋義

本條是關于保證債務訴訟時效起算的規定。

保證債務作為保證人所負擔的債務,也受訴訟時效期間的限制,即有所謂保證債務的訴訟時效問題。保證債務依據保證合同而產生,其對應的是債權.人對保證人享有的要求保證人承擔保證債務的請求權。保證債務的訴訟時效期間也就是該請求權的訴訟時效期間。

關于保證債務的訴訟時效的計算。般保證中,保證債務的訴訟時效的起算注意兩點,首先,債權人須在保證期間內對主債務人提起訴訟或者申請仲裁,如果未在保證期間內對主債務人為請求,則保證人不再承擔保證責任。此點如前所述。其次,保證人的先訴抗辯權消滅,如果保證人仍享有先訴抗辯權,則債權人對保證人的請求權受到保證人抗辯權的阻止而處于停止狀態,只有待先訴抗辯權消滅,債權人能夠行使其請求權時,才應開始訴訟時效的計算。因此,本條第I款規定中從保證人拒絕承擔保證責任權利消滅之日起計算就是這個意思。

連帶保證中,保證人不享有先訴抗辯權,在債務履行期限屆滿后,債權人在保證期間屆滿前可以直接請求保證人承擔保證責任,從請求之日起,保證人即應承擔保證責任,履行保證債務,如果保證人不履行保證債務,則從這一天起,債權人的權利即受到侵害,訴訟時效也應從這--天起開始計算。

第六百九十五條債權人和債務人 未經保證人書面同意,協商變更主債權債務合同內容,減輕債務的,保證人仍對變更后的債務承擔保證責任;加重債務的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。

債權人和債務人變更主債權債務合同的履行期限,未經保證人書面同意的,保證期間不受影響。

釋義

本條是關于主合同變更對保證人保證責任影響的規定。

債權人與債務人協議變更主合同的內容,因為事關保證人保證責任的承擔,因此,需要取得保證人的同意,否則,對保證人不產生效力,此為一般原則。但如果主債權債務變更后,減輕債務的,如將利息由年息12%降為8%,則保證人對變更后的債務承擔保證責任;變更后加重債務的,如債權人與債務人約定提高逾期付款的利息由年息12%提高到15%,這顯然加重了債務,如果未經保證人同意的,對于加重部分,保證人不承擔保證責任。

需要注意的是:

第一,本條規定僅針對債權人與債務人協議變更主合同內容的情形.而不.包括其他的法定變更,如因國家法律、政策的變化導致合同約定的材料價格上漲或者不可抗力事件導致合同履行期限的延長等。

第二,協議變更未取得保證人的書面同意。保證人同意既可以是變更前的同意,也可以是變更后的同意一承認或追認等。 同意的方式明示或默示均可,明示的須是書面形式,如同意的書面通知,或者在變更后的主合同上簽字蓋章等。

第三,關于主債務履行期限的變更,未經保證人書面同意的,保證期間不受影響。所謂履行期限變更,既包括延長履行期限.也包括縮短股行期限;既可以是原履行期限屆滿前變更,也可以是履行期限屆滿后延長保證人的履行期限。其實,期限利益本在于債務人,因此,縮短履行期限對債務人、保證人均不利,而延長保證期限,通常于債務人有利,但于保i證:人不利,因為這會延長保證責任的承擔期限。因此,債務履行期限的變更需要保證人書面同意。

第六百九十六條債權人轉讓全部或 者部分債權,未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力。

保證人與債權人約定禁止債權轉讓,債權人未經保證人書面同意轉讓債權的,保證人對受讓人不再承擔保證責任。

釋義

本條是關于保證擔保的債權轉讓時,保證人保證責任承擔的規定。

保證成立后,保證人承擔保證債務,該債務雖從屬于主債務,但性質上都是對債權人負擔的債務。債權人轉讓全部或部分債權給第三人的,是債權人對自己權利的處分,般情況下,當事人如沒有特別約定,則無須債務人的同意,即可產生轉讓的效力。但債權人有向保證人通知的義務,通知后,保證人對受讓人承擔相應的保證責任;未經通知的,該轉讓對保證人不產生效力。所謂對保證人不產生效力,是指債權人未將債權轉讓的事實通知保證人,則保證人沒有義務向受讓人承擔保證責任,如果保證人向原債權人履行了保證債務的,則履行有效,保證債務消滅。

關于本條第2款:

首先,保證人與債權人有約定,該約定明確禁止債權轉讓。這是保證人與債權人在保證合同中,獨立地對債權轉讓所作的限制,是保證人依據保證合同對債權人單獨享有的抗辯權。如果在主債權債務合同中,債權人與債務人關于債權轉讓的限制所作的約定,根據本章第701條的規定,保證人同樣可以援用該轉讓限制的約定以為抗辯。

其次,債權人轉讓全部或者部分債權給第三人的,須保證人的書面同意。保證人同意的方式為書面方式,未采用書面方式的,不產生同意的效力。保證人可以于事前同意,也可以于事后同意,事后同意的,如在訴訟中,須在第一審法庭辯論終結前為之。事后同意的,受讓人可以催告保證人在合理期限內表示,保證人在催告所定合理期限內未表示的,視為不同意。

最后,未取得保證人書面同意轉讓債權的,保證人對受讓人不再承擔保證責任。所謂不再承擔保證責任,是指保證人的保證責任不隨債權轉讓而轉讓。


如果債權人與第三人之間的債權轉讓行為被確認為無效或者被解除、被撤銷等,債權又歸債權人享有時,只要保證期間未屆滿,債權人依然有權請求保證.人承擔保證責任。

第六百九十七條債權人未經保證人 書面同意,允許債務人轉移全部或者部分債務,保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任,但是債權人和保證人另有約定的除外。

第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響。

釋義

本條是關于主債務轉移,保證人保證責任承擔問題的規定。

本條適用的條件如下:

第一,債權人允許債務人轉移全部或者部分債務。此處債務轉移應指免責的債務承擔,而不包括加入的債務承擔,加入的債務承擔于保證人有利,因為新的人加入債務后,使得債務的履行更有保障,會減少保證人承擔保證責任的機會,即使承擔保證責任,行使求償權時,因新的債務人的加人,求償權的實現也更有保障,因此,本條第2款規定,第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響。債權人允許,指這兩種情形:一是在債務人與第三人訂立債務承擔契約時,債權人同意,或者事后追認;二是債權人與第三人約定,由第三人承擔全部或部分的債務。

第二,未經保證人書面同意,是指債務承擔的行為未經保證人書面同意。同意的方式須是書面方式,如果未采用書面方式,則不產生同意的效力。

第三,保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任。

第四,須債權人與保證人沒有特別約定。債權人與保證人如于保證合同中約定或者另行特別約定,保證人放棄同意權的,或者約定債務人轉移債務不須保證人同意的,或者債務轉移后,保證人仍然對債務承擔人承擔保證責任的等,則債務轉移后,保證人仍然對債務承擔人承擔的債務承擔保證責任。

第六百九十八條一般保證的保證人在主債務履行期限屆滿后,向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況債權人這。

放棄或者息于行使權利致使該財產不能被執行的,保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證貴任。

釋義

本條是關于債權人放棄或息于執行債務人財產的責任的規定。

般保證中,保證人有先訴抗辯權,債權人得先就債務人的財產為強制執行。但保證人的先訴抗辯只是暫時阻止債權人請求權效力的產生,屬于一時性抗解。因此,保證人積極向債權人提供債務人財產的情況供債權人強制執行,也是免于其將來承擔保證責任的措施。

本條適用:

第一,本條適用于-一般保證。

第二,保證人在主債務履行期限屆滿后,向債權人提供債務人可供執行財產的真實情況。一是主債務履行期限屆滿后,在保證期間內,債權人須對債務人提起訴訟或申請仲裁,此時,提供債務人財產的真實情況,可便于債權人采取相應的保全措施,為強制執行債務人的財產做準備。二是提供的須是債務人可供執行財產的真實情況。債務人可供執行財產,是指司法上可予以強制執行的財產,那些在司法上不可強制執行的財產,如債務人維持生計之財產,即使提供了情況,也不可執行。財產真實情況,是指財產的權屬、財產的所在、由誰控制等情況,這些情況經查證可予執行,如果只是一般泛泛地提供財產的線索或者僅僅是懷疑,都不能認定屬于保證人提供的債務人財產的真實情況,實際上,在這里,法律上是希望保證人通過必要的調查等行為,了解到債務人可供執行財產的真實情況。

第三,債權人放棄或怠于行使權利致使該財產不能被強制執行。債權人放棄或怠于行使權利,放棄就是明示或默示地表示針對所提供的財產不行使權利;怠于行使,是指能夠行使,但債權人懈怠而沒有行使權利或者沒有及時行使;所謂行使權利,包括行使代位權、撤銷權,做訴前財產保全、訴訟財產保全等。

第四,債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行,即債權人的放棄或者懈怠與財產不能被執行之間具有因果關系。財產不能被執行,一是事實上不能被執行,如因為債權人怠于行使權利,在怠于期間財產或意外事件而毀損、滅失或者被第三人侵害而毀損、滅失等;二是法律上不可執行,如由于債權人的放棄或者懈怠,財產已被第三人查封、凍結,或者被第三人合法取得,也包括已經抵押或者質押給第三人,雖然仍可執行,但由于擔保物權的存在,有可能使得債權不能實現或者不能全部實現。

第五,保證人在其提供可供執行財產的價值范圍內不再承擔保證責任。如保證人提供的債務人可供執行的房地產,該房地產的市場價為500萬元,債權人沒有及時保全,房地產被第三人買得,則保證人在500萬元范圍內免于承擔保證責任。

第六百九十九條同一債務有兩個以上保證人的 ,保證人應當按照保證合同約定的保證份額,承擔保證責任;沒有約定保證份額的,債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

釋義

本條是關于共同保證的規定。

所謂共同保證,是指兩個或兩個以上的保證人為同一債務提供保證。共同保證的保證,人為復數,但擔保的是同一項債務,如果數個保證人雖同為一債務人提供保證,但各自擔保的是債務人的不同債務,則不能成立共同保證。共同保證,較單一保證復雜,屬于特殊保證。

共同保證之成立。共同保證系數個保證人就同一債務而為保證.其成立不限于同--保證合同,也可依數個保證合同而成立,數個保證合同同時或先后成立均無不可,并且不以數人之間有意思聯絡為必要。

共同保證有按份共同保證與連帶共同保證之分:

1.按份共同保證,是指數個保證人在保證合同中約定了各個保證人所承擔的保證責任的份額,各個保證人按照保證責任份額向債權人承擔保證責任。按份共同保證可成立一般保證或連帶保證。

2.連帶共同保證,是指保證合同并未約定各個保證人的保證責任份額,各個保證人均在保證范圍內對同一債務承擔連帶清償責任而成立的共同保證。連帶共同保證與連帶責任保證不一樣,連帶共同保證是數個促證小之聞的連帶,而連帶責任保證則是保證人與主債務人之間的連帶,有稱前者為“保證連帶”以示與連帶責任保證相區別。連帶共同保證中,債權人可以對所有保證.人或者某幾個或者某個保證人同時或者先后為請求,可以請求承擔全部或者部分保證責任,保證人不得主張分攤清償。連帶共同保證亦可成立一般保證或者連帶責任保證。

共同保證的效力:

1.保證人與債權人之間。

按份共同保證中,債權人只能在各保證人分擔的份額范圍內請求保證人承擔保證責任。為一-般保證時,各保證人在其分擔的份額范圍內享有先訴抗辯權。如果為連帶責任保證,則各該保證人在自己分擔的份額范圍內與主債務人就主債務清償負連帶責任。

連帶共同保證中,債權人對全部保證人或者某幾個保證人或者某個保證人,可以同時或者先后請求承擔全部或者部分保證責任,即各個保證人對于保證債務承擔連帶責任。如果成立一般保證,則各保證人均享有先訴抗辯權。成立連帶責任保證的,則每個保證人與主債務人在債務履行期限屆滿后,在保證范圍內對主債務的清償負連帶責任。任一個保證人向債權人為清償或者其他消滅債務行為的(如代物清償、抵銷、提存等)對其他保證人均發生效力。債權人對于某個保證人免除保證責任的,如甲、乙、丙三人共同為丁的120萬元債務向債權人戊提供保證擔保這一例中,假定甲、乙、丙三人內部約定各自承擔1/3,即每人承擔40萬元。如果債權人戊免除甲的保證責任,則在甲承擔的份額內即40萬元范圍內,乙、丙免于承擔保證責任,即乙、丙只需就80萬元債務承擔連帶保證責任。

2.各個保證人之間。

按份共同保證中,各保證人就保證債務均有分擔份額,因此,各保證人之間原則上不發生追償問題,至于某個保證人超出其份額為清償或者其他消滅主債務的行為,可能成立非債清償或無因管理,自可依據所成立之其他法律關系處理。

連帶共同保證中,某個或者某幾個保證人在保證范圍內實施的清償或者其他消滅主債務行為超出其應當承擔的份額的,就超過其承擔的份額部分是否可以向其他保證人追償,本章沒有規定。但按照本法總則第178 條第2款的規定,應當認為有追償權,但如何行使,有不同看法。

就超過自己分擔部分,保證人除可以向主債務人全部求償外.還可以向其他保證人按其各應分擔部分求償(自己分擔部分僅得向主債務人求償)。也就是說,保證人就超過自己份額部分,可以向主債務人全部求償.也可向其他保證人在其分擔的份額范圍內求償,并無順序上的要求。但根據最高院<擔保法解釋》第20條規定,保證人超過其份額清償的,首先要向主債務人追償,不能追償的部分,由各保證人按照內部約定的分擔比例分擔,無約定的,平均分擔。

3.保證人與債務人之間。

按份共同保證中,保證人按照分擔比例承擔了保證責任后,其在分擔比例范圍內可以向債務人追償或者代位追償。

連帶共同保證中,任- -保證人承擔了保證責任后,都可向主債務人追償或者代位追償。

第七百條保證人承擔保證責任后,除當事人另 有約定外,有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償,享有債權人對債務人的權利,但是不得損害債權人的利益。

釋義

本條是關于保證,人對債務人追償權、代位權的規定。

保證人承擔保證責任,對債權人而言,清償的是自己的債務,但對債務人而言,保證人是代主債務人清償債務,因此,保證人在承擔保證責任后.對于主債務人享有追償權和代位權。

所謂追償權,也稱求償權,是指保證人承擔保證責任后,有向主債務人請求償還的權利。

追償權的行使,應當具備下列條件:

1.保證人承擔了保證責任。

保證人已經承擔了保證責任,即代為履行主債務或者代為承擔主債務不履行的責任。

2.主債務人因保證人承擔保證責任而全部或者部分免責。

保證人的清償或者其他消滅主債務的行為,主債務人因此而全部或者部分免責。

3.保證人未放棄追償權。

如果保證人為主債務人提供保證的原因是贈與的話,則保證人對主債務.人不享有追償權。如果在保證人承擔保證責任后,明確表示放棄追償權的,則不得行使追償權。

4.追償權的范圍不超過保證人承擔保證責任的范圍。

保證人實際清償范圍只要不超過約定或法定的保證范圍,保證人就可以在實際清償范圍內對主債務人追償。如果超出保證范圍而清償的,超出部分保證人無追償權。

追償權行使的方式,既可以通過訴訟的方式行使,也可以直接向債務人主張。通常情況下,保證人在承擔保證責任后,才可以向債務人追償。但是如果債務人已經進人破產程序,則追償權可以預先行使。

本條規定了保證人的代位權,這是原來《擔保法》所沒有規定的。通常認為,代位權是為確保保證人追償權的實現而設計的制度,規定代位權對于保證人利益的保障具有重要意義。所謂保證人的代位權,是指保證人向債權人承擔保證責任后,承受債權人對于主債務人的債權,而對主債務人行使原債權人權利的權利。保證人向債權人為清償行為,而在其清償范圍內取得債權人對債務人之債權,性質上,屬于債權的法定承受或轉移,其與依法律行為所發生之債權轉讓并無不同。依照本法第547條,不只債權本身,即如依附于債權之從權利,如抵押權、質權、留置權或保證,以及其他從屬權利及瑕疵,如利息、違約金、主債務人對債權人的抗辯等,一并轉移給保證人。

保證人的代位權須具備下列三個方面的條件:

第一,須保證人已對債權人為清償。清償是以消滅債務為目的之行為,不僅指任意清償、強制執行、參與破產財產分配等,而且還包括代物清償、提存、抵銷等其他足以消滅債務的行為。

第二,須保證人對主債務人有追償權。保證人代位權是為保障追償權而設,因此,必須保證人對主債務人有追償權,才有代位權,且代位的范圍不得超過追償權的范圍。

第三,須不得損害債權人的利益。代位權系因保證人對債權人為清償后而承受債權人對債務人之債權,因此,如果保證人沒有全部清償,雖然就已清償之部分取得對債務人之代位權,但是在債權人全部受償完畢前,不得主張與債權人的債權平均受償,以免損害債權人的利益。如債權人甲對債務人乙有100萬元債權,丙提供連帶責任保證。債務履行期滿后,丙清償了60萬元,甲還有40萬元債權。就該60萬元丙對乙有追償權,并得代位甲取得對乙60萬元之債權。但是丙對乙的該60萬元債權與甲對乙的40萬元債權不能平等受償,如對債務人財產強制執行得款60萬元,則該60萬元首先償還甲剩余的40萬元債權,余款20萬元償付丙代位的債權。

代位權行使。因代位權發生債權人對主債務人之債權在保證人承擔保證責任范圍內由保證人法定承受,即發生債權讓與的效果。一般債權讓與,按照本法第546條,應通知債務人,未經通知的,對債務人不產生效力。本條保證人代位權的行使是否以通知債務人為必要呢?因主債務履行期限屆滿,主債務人不履行或不完全履行債務,保證人代為履行或者承擔不能履行之責任后,方有保證人代位權成立。而主債務人對于發生保證人代償的事實應當知道,因而,代位權之取得無須通知債務人,當然對債務人產生效力。如果在保證人代償后,債務人仍向債權人為清償的,則債務人只能依不當得利請求債權人返還。但是如果保證人在主債務履行期限屆滿前清償的,則應通知主債務人,因此,提前清償非債務人所料,為免其遭受不測之害,保證人須向債務人為通知,否則,債務人因不知情,而向債權人清償的,則保證人在清償范圍內對債務人無追償權,只能向債權人依不當得利請求返還。

代位權與追償權之關系。主債務履行期限屆滿,保證人代為清償或實施其他消滅主債務之行為后,主債務人在保證人代償范圍內免責,而發生保證人之追償權和代位權。由此可知,追償權為保證人承擔保證責任后對主債務人之權利,屬于新成立的權利;而代位權是保證人承受債權人對主債務人的債權,是債權人原有的權利,并非新成立之權利。因追償權系新成立的權利,原權利上的從權利及擔保等并不從屬于追償權;而代位權為原權利,因此,原權,利上的從權利及擔保等隨債權而轉移。追償權為新成立之權利,因此,其訴訟時效應當重新計算;而代位權之訴訟時效,仍應按照原債權的時效計算。從目的上看,代位權是為確保追償權的實現而設,因此,保證人承擔保證責任后,可以向主債務人行使追償權,亦可行使代位權即行使受讓原債權人之債權,兩項權利也可并行使。債務人放棄抗辯的,保證人仍有權向債權人主張抗辯。

釋義

本條是關于保證人可以主張主債務人的抗辯權的規定。

因保證存在多層法律關系,保證人之權利,相較于其他合同當事人之權利,堪稱復雜。保證人權利有如下方面:

第一,基于保證合同的從屬性,保證人享有主張主債務人權利的權利; .第二,基于保證合同本身特性,保證人可主張之權利,如先訴抗辯權、求償權、代位權、保證責任全部或部分免除或消滅的抗辯等;

第三,基于--般債的關系,保證人基于--般債務人的地位可主張的權利,如保證債務訴訟時效的抗辯權等。

因保證合同為單務無償合同,其于債權人處不獲對價利益,因此,在法律上,保證人的義務堪稱為重,為保護保證人利益,保證人的權利于民法上貫徹強制原則,即保證人的權利不得預先拋棄。我國民法雖未如此規定,但解釋上也應有此原則。

堪稱為保證人權利者,上述第2項在前述條文已作規定,第3項是基于一般之債所享有之權利,并非保證人特有,應在合同通則編中為規定,對保證人自有適用。因此,本條僅規定上述第1項權利,即基于保證合同從屬性,保證人享有主張主債務人權利的權利。

主債務人基于主債權債務合同,對債權人享有的權利,包括:(1)抗辯權;(2)抵銷權;(3)撤銷權。抵銷權和撤銷權的主張和行使,規定于下一條。本條僅規定抗辯權。

主債務人享有的抗辯權主要包括以下幾個種類:權利未發生的抗辯;權利消滅的抗辯,但如合同解除,主債務人所負之返還義務及賠償責任,一般地,保證人原則上仍負保證責任;拒絕給付的抗辯。

對于上列主債務人對債權人所享有的抗辯權,保證人均可主張,即使主債務人放棄的,保證人仍有權向債權人主張,如主債權罹于訴訟時效,如果主債務人不抗辯或者放棄抗辯的,保證人仍然可以抗辯,拒絕債權人的給付請求。保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任。

 

 


釋義

本條是關于債務人對債權人享有撤銷權或者抵銷權的,保證人在相應范圍內有拒絕給付的權利的規定。

債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權,非如上一條所指主債務人之抗辯權,抗辯權是守衛性的權利,保證人可予行使。抵銷權或者撤銷權為形成權,其行使通常導致現存的權利狀態發生改變,抵銷權的使實際也是對自己權利之處分。因此,這兩種權利通常由主債務人自己行使,保證人不得行使。但抵銷權或撤銷權事關所擔保之主債務是否消滅的問題,如主債務人不行使,會對保證人保證責任的承擔產生重大影響,因此,為保護保證人之利益,債務.人對債權人有抵銷權或者撤銷權的,雖然保證人不能代主債務人行使這兩項權利,但是,保證人卻可以在得抵銷或者撤銷的范圍內拒絕承擔保證責任。

一、債務人對債權人享有抵銷權

所謂抵銷權,是指債務人對債權人享有反對債權,與債權人對債務人的債權,種類相同,且均屆履行期,雙方各得以意思表示使自己的債權與他方的債權在同等數額內消滅的權利。抵銷權屬于形成權,其行使以意思表示,向對方為之即可。其行使的效果在于雙方的債權在對等數額范圍內消滅。本條所指之抵銷應指符合第568條規定之抵銷。根據本條的規定,只要債務人對債權人享有抵銷權的,保證人即可在可得抵銷的范圍內拒絕承擔保證責任.并不要求主債務人行使抵銷權,其實,如果主債務人行使抵銷權,則保證人可以根據第701條行使權利已經消滅或部分消滅的抗辯。本條并沒有規定保證人可以行使主債務人的抵銷權?隙ūWC人可行使主債務人對債權人的抵銷權。其實,賦予保證人行使主債務人對債權人之抵銷權,難免有過分擴張保證人權利之嫌。本條未肯定保證人可主張主債務人之抵銷權,而賦了保證人拒絕給付的抗辯權,這樣一方面避免過分干預主債務人的權利,另一方 面不致保證人清償后對主債務人追償困難。實際上,賦予保證人以抗辯權,也會促使債務人或債權人主動抵銷。


二、債務人對債權人享有撤銷權

債務,人對債權人有撤銷權,是指債務人對于主債權債務發生原因之法律行為有撤銷權而言。主債權債務發生的原因為法律行為,而這些法律行為存在欺詐、脅迫等可撤銷原因,且債務人享有撤銷權的。這些撤銷權不宜由保證人行使,但撤銷權的行使關乎主債權是否發生,與保證人利益有關,因此,本條賦子保證人在可撤銷所影響之主債權債務范圍內拒絕承擔保證責任的權利.不可謂不周全。當然了,如果主債務人行使撤銷權,因撤銷權效力溯及法行為成立時,保證人還應可依據上一條規定主張債權未發生之抗辯。